Depois de muitas vitórias nestes últimos anos, o movimento software livre sofre um revés. A decisão do Supremo Tribunal Federal de acolher a liminar da Ação Direta de Inconstitucionalidade número 3059 do presidente do PFL, Jorge Bornhausen contrária a lei do software livre gaúcha, poderá criar um conjunto de dificuldades para o avanço desta tecnologia no Brasil. [...]

Afirmo ?poderá? porque os interesses envolvidos na questão são muito grandes. Passam da casa dos bilhões de dólares, somente em royaltes que o Brasil envia para exterior gerando o segundo maior déficit na balança comercial. Quando a Petrobrás atingir a auto-suficiência, a conta petróleo será substituida pelo déficit dos royaltes das licenças de software. O assunto, então, será tema de debates por toda a sociedade. Por ora, seguimos peleando [2].

A despeito da opinião do Governador do Maranhão, de 5 senadores(as) e de 14 deputados(as) do PFL que integram a Frente Parlamentar Mista Pelo Software Livre e a Inclusão Digital, Jorge Bornhausen entrou com a ADIN 3059[1]. Contratou para isso Simone Tatsch[2] que atuou na coordenação da área de direitos autorais da Microsoft Corporation. Junto com Carlos Bastide Horbach, ex-assessor do ex-vice presidente do Supremo Tribunal Federal[3], ministro Ilmar Galvão. Carlos B. Horbach foi quem fez a defesa no STF dia 15/04. Defendendo a lei gaúcha está a Procuradoria da Assembléia Legislativa e o Governo do Estado do Rio Grande do Sul. Agora vamos aguardar o debate do mérito da ADIN.

Acompanhei o surgimento da lei estadual nº 11.871, de 19 de dezembro de 2002. Na realidade, ela baseou-se no projeto de lei sobre o mesmo tema do deputado Walter Pinheiro (PT-Bahia), de dezembro de 1999. No projeto do deputado baiano, consta o termo ?preferencialidade?. No projeto de lei estadual, o deputado Elvino Bohn Gass preferiu mudar para ?obrigatoriedade?. Seguiu-se reuniões, debates, com a participação do Sindicato das Empresas de Informática do Estado do Rio Grande do Sul (SEPRORGS), através de sua presidente Gisele Oliveira, e da Sociedade Brasileira da Computação (SBC), através da professora Luciana Nedel, com o presidente da PROCEMPA Rogério Santanna e com o presidente da PROCERGS, Marcos Mazoni. Também atuaram Marcelo Branco, Clarice Coppetti e Claudio Dutra (todos da PROCERGS). Ao final, o termo ?obrigatoriedade? foi substituído por ?preferencialidade?. Este debate refletiu os primeiros passos institucionais de um movimento que sempre se pautou pela força do argumento, pela qualidade técnica, pela liberdade que proporcionava para seus(as) desenvolvedores(as) e usuários(as). Naquele momento, o grande problema era a ?reserva de mercado? para uma única opção tecnológica. E não era software livre, obviamente.

Uma demonstração das contradições da época do Governo Olívio Dutra foi o fato de que ele governou sem ter uma lei obrigando o uso de software livre. A lei própriamente dita, foi votada já na troca de governo[4]. No mesmo período, foi implantado o maior caso de uso mundial da tecnologia Microsoft, na Secretaria da Fazenda do Estado. Contradições da vida, o Estado conhecido pelo seu empenho na defesa do software livre era o mesmo que implantava o maior caso de uso no mundo do banco de dados SQL Server. A lei gaúcha refletiu o acumulo de conhecimento disponível e organizado da época. O fato de vários estados e cidades terem adotado leis semelhantes serviu para reforçar a idéia de que ter uma lei local regulando o assunto era bom. O fato da cautelar contra a lei Ter sido aceita nos leva a questionar essa opção. O debate que se seguirá nos próximos meses nos dirá o quanto amadurecemos a esse respeito.

Hoje em dia o próprio Tribunal de Contas da União[5] já tem um posicionamento bem claro sobre o assunto, mesmo em tratando-se de aquisição de software para ambiente Microsoft:

?9.2.1. quanto à contratação de serviços técnicos de informática (assistência técnica, treinamento e certificação, suporte técnico e consultoria) para o ambiente Microsoft:

9.2.1.1. deve obrigatoriamente ser precedida de licitação, ante a comprovada viabilidade de competição nessa área, e as licitações devem ser distintas das utilizadas para a aquisição das licenças de software, conforme a jurisprudência deste Tribunal consubstanciada nas Decisões 186/99 e 811/02, todas do Plenário;

9.2.1.2 os serviços de treinamento e certificação, suporte técnico e consultoria devem ser especificados, licitados e contratados separadamente dos demais serviços técnicos, utilizando-se o parcelamento ou a adjudicação por itens como forma de obtenção do melhor preço entre os licitantes, conforme prevê a Decisão 811/02 do Plenário;

9.2.1.3 os requisitos de qualificação técnica para contratação desses serviços devem necessariamente ser distintos para cada espécie de serviço a ser contratado e diferenciados daqueles utilizados para a contratação de licenças de software, vez que estes últimos são, em regra, mais simples;

9.2.2. quanto à contratação de licenças de uso de software Microsoft:

9.2.2.1. deve obrigatoriamente ser precedida de licitação, ante a comprovada viabilidade de competição entre as diversas empresas credenciadas pela Microsoft para vender os seus produtos nas diversas modalidades de comercialização existentes (Select, Government Subscription, Open e Full Package);

9.2.2.2. é irregular a licitação ou o contrato para aquisição de licenças em que o objeto não esteja precisamente definido, nos termos dos arts. 7º, § 4º, 8º, 14 e 55, I, da Lei nº 8.666/93;

9.2.2.3. a licitação deve ser precedida de minucioso planejamento, realizado em harmonia com o planejamento estratégico da instituição e com o seu plano diretor de informática, em que fique precisamente definido, dentro dos limites exigidos na Lei nº 8.666/93, os produtos a serem adquiridos, sua quantidade e o prazo para entrega das parcelas, se houver entrega parcelada;

9.2.2.4. o resultado do planejamento mencionado no item anterior deve ser incorporado a projeto básico, nos termos do art. 6.º, IX, e 7.º da Lei nº 8.666/93, que deverá integrar o edital de licitação e o contrato;

9.2.2.5. os aludidos planejamento e projeto básico deverão, sempre que possível, contemplar um período de três anos, de maneira que a licitação possa ser atendida por todas as modalidades de comercialização oferecidas pela Microsoft (Select, Government Subscription, Open e Full Package) e, portanto, possam dela participar todos revendedores credenciados da Microsoft, se assim o quiserem, ampliando-se ao máximo a competitividade do certame;

9.2.2.6. na hipótese de o planejamento e o projeto básico indicarem a necessidade de atualização das licenças durante a vigência do contrato, tal necessidade deve ser circunstanciadamente justificada, uma vez que ela, além de onerar a contratação, restringe a competitividade do certame;

9.2.3. a indicação de marca na especificação de produtos de informática pode ser aceita frente ao princípio da padronização previsto no art. 15 I, da Lei 8.666/93, desde que a decisão administrativa que venha a identificar o produto pela sua marca seja circunstanciadamente motivada e demonstre ser essa a opção, em termos técnicos e econômicos, mais vantajosa para a administração;

9.2.4. não obstante a indicação de marca, desde que circunstanciadamente motivada, possa ser aceita em observância ao princípio da padronização, este como aquela não devem ser obstáculo aos estudos e à efetiva implantação e utilização de software livre no âmbito da Administração Pública Federal, vez que essa alternativa, como já suscitado, poderá trazer vantagens significativas em termos de economia de recursos, segurança e flexibilidade;

9.2.5. as regras supramencionadas são válidas e devem ser observadas, no que couber, na licitação e contratação de licenças de software e de serviços técnicos de informática, em geral;

9.3. desapensar dos presentes autos os TC?004.779/1998-3, restituindo-o ao relator a quo, para prosseguimento do feito.

9.4. referendar o desapensamento do TC?005.574/1999-4, a fim de que seu objeto seja contemplado no âmbito das auditorias determinadas na Decisão nº 1.214/2002-Plenário, determinando especial atenção à avaliação da regularidade dos preços praticados no âmbito dos contratos corporativos de informática celebrados pela Administração;

9.5. desentranhar dos presentes autos a cópia do processo administrativo nº 0812.001182/98-31 (vols. 10 a 18), da Secretaria de Direito Econômico, do Ministério da Justiça, para que seja constituído novo processo de Representação, no qual devem ser apurados os fatos relatados;

9.6. encaminhar cópia deste Acórdão, bem como do Relatório e Proposta de Decisão que o fundamentam:

9.6.1. á Presidência do Senado Federal e da Câmara dos Deputados;

9.6.2. à Casa Civil da Presidência da República;

9.6.3. ao Instituto Nacional de Tecnologia da Informação à Câmara Técnica de Implementação de software livre;

9.6.4. ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão;

9.6.5. à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação, do MPO;

9.6.6. à Microsoft Informática Ltda.;

9.6.7. à TBA Informática Ltda.;

9.6.8. à IOS Informática Organização e Sistemas Ltda.;

9.6.9. à Secretaria de Direito Econômico, do Ministério da Justiça e ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica ? CADE;

9.6.10. à Comissão de Ciência e Tecnologia, Comunicação e Informática, da Câmara dos Deputados;

9.6.11. à Subcomissão Especial de Contratos corporativos de Aquisição de Bens e Serviços pelo Poder Público na Área de Informática;

9.6.12. aos dirigentes dos órgãos de controle interno dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário da União;

9.6.13. aos Procuradores da República Vinícius Fernando Alves Fermino e Andréa Lyrio de Souza Mayer Soares, da Procuradoria da República do Distrito Federal, e ao Coordenador da 3ª Câmara de Coordenação e Revisão da Procuradoria-Geral da República.

9.7. juntar cópia deste Acórdão, bem como do Relatório e Proposta de Decisão que o fundamentam, ao TC?005.574/1999-4;

9.8. arquivar os presentes autos.?

Software livre hoje é utilizado em governos, empresas privadas, universidades ou domésticamente. Não existe uma lei federal ?obrigando? ninguém a isso. Essa opção deu-se pelas qualidades inerentes ao software livre. Passaram-se 5 anos desde o surgimento do primeiro projeto de lei. Agora temos uma comunidade organizada em todo o Brasil. Certamente os estados e cidades que estão fazendo este debate serão beneficiados com a nova situação. O Rio Grande do Sul pode estar pagando o preço pelo seu ineditismo. Vamos aguardar a reação da comunidade software livre brasileira e internacional.

Software Livre: Socialmente Justo, Economicamente viável, Tecnologicamente Sustentável.

* [1] Música: ?Volta por cima? de Noite Ilustrada

* [4] Peleando: mesmo que ?lutando?, para quem não conhece o linguajar gaúcho.

[1] http://www.stf.gov.br/processos/processo.asp?PROCESSO=3059&CLASSE=ADI&ORIGEM=AP&RECURSO=0&TIP_JULGAMENTO=M

[2] http://www.martinscosta-tatsch.com.br/tatsch.htm

[3] http://gemini.stf.gov.br/netahtml/staff.html

[4] http://www.baguete.com.br/coluna.php?id=280027&nome=marioteza

[5] http://www.softwarelivre.org/arquivos/parecer_TCU.doc

-- MarioTeza - 09 Jul 2004